LA AFECTACION A VIVIENDA FAMILIAR

Afectación a Vivienda Familiar (ley 258/96, 854 DE 2003)

O LEY DE LA DOBLE FIRMA

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CAPÍTULO I. AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR

Art. 1º. Definición. Entiéndase afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio, destinado a la habitación de la familia.

Art. 2º. Constitución de la Afectación. La afectación a que se refiere el artículo anterior opera por ministerio de la ley respecto a las viviendas que se adquieran con posterioridad a la vigencia de la presente ley. Los inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la presente ley podrán afectarse a vivienda familiar mediante escritura pública otorgada por ambos cónyuges, o conforme al procedimiento notarial o judicial establecido en la presente ley.

Art. 3º. Doble firma. Los inmuebles afectados a vivienda familiar, sólo podrán enajenarse, o constituirse gravamen u otro derecho real sobre ellos con el consentimiento libre de ambos cónyuges, el cual se entenderá expresado con su firma.

Art. 4º. Levantamiento de la afectación. Ambos cónyuges podrán levantar en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro, la afectación a vivienda familiar. En todo caso podrá levantarse la afectación, a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial en los siguientes eventos:

1. Cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe siquiera sumariamente que la habrá; circunstancias éstas que serán calificadas por el juez.

2. Cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público.

3. Cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges.

4. Cuando judicialmente se declare la ausencia de cualquiera de los cónyuges.

5. Cuando judicialmente se declare la incapacidad civil de uno de los cónyuges.

6. Cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley.

7. Por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación.

PAR. 1º: En los eventos contemplados en el numeral segundo de este artículo, la entidad pública expropiante o acreedora del impuesto o contribución, podrán solicitar el levantamiento de la afectación.

PAR. 2º: La afectación a vivienda familiar se extinguirá de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges.

Art. 5º. Oponibilidad. La afectación a vivienda familiar a que se refiere la presente ley sólo será oponible a terceros a partir de la anotación ante la oficina de Registro de Instrumentos Públicos y en el correspondiente Folio de Matrícula inmobiliaria.

PAR. Las viviendas de interés social construidas como mejoras en predio ajeno podrán registrarse como tales en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble respectivo y sobre ellas constituirse afectación a vivienda familiar o patrimonio de familia inembargable, sin desconocimiento de los derechos del dueño del predio.

Art. 6º. Obligación de los Notarios. Para el otorgamiento de toda escritura pública de enajenación o constitución de gravamen o derechos reales sobre un bien inmueble destinado a vivienda, el notario indagará al propietario del inmueble acerca de si tiene vigente sociedad conyugal, matrimonio o unión marital de hecho, y éste deberá declarar, bajo la gravedad del juramento, si dicho inmueble está afectado a vivienda familiar, salvo cuando ambos cónyuges acudan a firmar la escritura. El Notario también indagará al comprador del inmueble destinado a vivienda si tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho y si posee otro bien inmueble afectado a vivienda familiar. En caso de no existir ningún bien inmueble ya afectado a vivienda familiar, el notario dejará constancia expresa de la constitución de la afectación por ministerio de la ley. Con todo, los cónyuges de común acuerdo pueden declarar que no someten el inmueble a la afectación de vivienda familiar. El Notario que omita dejar constancia en la respectiva escritura pública de los deberes establecidos en el presente artículo incurrirá en causal de mala conducta. Quedan viciados de nulidad absoluta los actos jurídicos que desconozcan la afectación a vivienda familiar.

Art. 7º. Inembargabilidad. Los bienes inmuebles bajo afectación a vivienda familiar son inembargables, salvo en los siguientes casos:

1. Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con anterioridad a registro de la afectación a vivienda familiar.

2. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar préstamos para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda familiar.

Art. 8º. Expropiación. El decreto de expropiación de un inmueble impedirá su afectación a vivienda familiar y permitirá el levantamiento judicial de este gravamen para hacer posible la expropiación. La declaratoria de utilidad pública e interés social o la afectación a obra pública de un inmueble bajo afectación a vivienda familiar podrán conducir a la enajenación voluntaria directa del inmueble, con la firma de ambos cónyuges.

CAPÍTULO II. NORMAS PROCESALES.

Art. 9º. Procedimiento Notarial. Cuando sea necesario constituir, modificar o levantar la afectación a vivienda familiar, el cónyuge interesado acudirá ante un notario del domicilio de la familia con el objeto de que tramite su solicitud, con citación del otro cónyuge. Si ambos cónyuges estuvieren de acuerdo, se procederá a la constitución, modificación o levantamiento de la afectación a vivienda familiar mediante escritura pública, en el evento de no lograrse el acuerdo, podrá acudirse al juez de familia competente.

Art. 10º. Procedimiento Judicial. Para la constitución, modificación o levantamiento podrán acumularse dentro de los procesos de declaratoria de ausencia, muerte presunta o por desaparecimiento, interdicción civil del padre o de la madre, pérdida o suspensión de la patria potestad, divorcio, separación de cuerpos o de bienes y liquidación de la sociedad conyugal. En tales casos, será competente para conocer de esta medida el juez que esté conociendo de los referidos procesos.

Art. 11º. Inscripción de la demanda. Cuando se demande el divorcio, la separación judicial de cuerpos o de bienes, la declaratoria de unión marital de hecho, la liquidación de la sociedad conyugal o de la patrimonial entre compañeros permanentes, el demandante podrá solicitar la inscripción de la demanda en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos donde aparezca inscrito el inmueble sometido a la afectación de vivienda familiar y los inmuebles pertenecientes a la sociedad conyugal, o en cualquiera de las entidades que la ley establece para el registro de bienes sujetos a este requisito. La inscripción de la demanda podrá levantarse por solicitud conjunta de las partes en litigio o por terminación del proceso.

Art. 12. Compañeros permanentes. Las disposiciones de la presente ley referidas a los cónyuges se aplicarán extensivamente a los compañeros permanentes cuya unión haya perdurado por lo menos dos años.

Art. 13. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

LEY 854 DE 2003

(Noviembre 25)

"Por medio de la cual se modifica el artículo 1° y el parágrafo 2° del artículo 4° de la Ley 258 de 1996, a fin de dar protección integral a la familia".

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1°. El artículo 1° de la Ley 258 de 1996, quedará así:

Artículo 1°. Definición. Entiéndese afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno o ambos cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia.

Artículo 2°. El parágrafo 2° del artículo 4° de la Ley 258 de 1996, quedará así:

Artículo 4°. Levantamiento de la afectación.

Parágrafo 2°. La afectación a vivienda familiar se extinguirá de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges, salvo que por una justa causa los herederos menores que estén habitando el inmueble soliciten al juez que la afectación se mantenga por el tiempo que esta fuera necesaria. De la solicitud conocerá el Juez de Familia o el Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, en defecto de aquel, mediante proceso verbal sumario.

La anterior medida no podrá extenderse más allá de la fecha en que los menores cumplan la mayoría de edad o se emancipen, caso en el cual, el levantamiento de la afectación opera de pleno derecho, o cuando por invalidez o enfermedad grave, valorada por el Juez, al menor le sea imposible valerse por sí mismo.

Artículo 3°. Vigencia. La presente ley rige a partir de su publicación.

EL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

Patrimonio de Familia Inembargable
(Ley 70/31 modificada por las leyes 91/36, 9/89, 3/91, 495/99, 546/99, 861/2003 y DECRETO 2817 DE 2006)

A veces confundimos estas dos normas, que si bien es cierto su finalidad es proteger el patrimonio familiar, tienen sus diferencias y no siempre son aplicables a todo tipo de inmueble que se adquiera, porque ello requiere de algunos requisitos o condiciones específicas en cada caso.

Veremos a continuación el desarrollo legal, para luego establecer algunas diferencias entre las dos normatividades.

Mediante la Ley 70 de 1931 se autoriza la constitución a favor de toda familia, de un patrimonio especial, con la calidad de no embargable, y bajo la denominación de patrimonio de familia. Ha sufrido algunas modificaciones con las leyes 91 de 1936, 9ª de 1989, 3ª de 1991, 495 de 1999, ley 546 de 1999, 861 DE 2003 y el Decreto 2817 de 2006.

ALGUNOS APARTES DE DICHA NORMA SON: Denomínase CONSTITUYENTE aquel que lo establece y BENEFICIARIO aquel a cuyo favor se constituye (Art. 2º)

(Anterior) Art. 3º. El patrimonio de familia no puede constituirse sino sobre el dominio pleno de un inmueble que no se posea con otra persona proindiviso, ni esté gravado con hipoteca, censo o anticresis, y cuyo valor en el momento de la constitución no sea mayor de diez mil pesos ($10.000) Art. 4º El patrimonio de familia puede constituirse a favor: a) De una familia compuesta de marido y mujer y sus hijos menores de edad. b) De una familia compuesta únicamente de marido y mujer.

(Modificación) Art. 3º (Modificado por la ley 495/99 art. 1º) El patrimonio de familia no puede constituirse sino sobre el dominio pleno de un inmueble que no se posea con otra persona proindiviso, ni esté gravado con hipoteca, censo o anticresis y cuyo valor en el momento de la constitución no sea mayor de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales vigentes. (hoy $124.000.000) Modificado por la ley 495/99, art. 2º: a) De una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente y los hijos de estos y aquellos menores de edad. Mod. Ley 495/99 art. 2º. De familia compuesta únicamente por un hombre o mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente.

c) De menor de edad, o de dos o más que estén entre sí dentro del segundo grado de consanguinidad legítima o natural. (Hoy debe entenderse matrimonial o extramatrimonial)
En beneficio de su propia familia o de personas pertenecientes a ella, puede constituirse un patrimonio de familia de esta clase:

a) Por el marido, sobre sus bienes propios o sobre de la sociedad conyugal.
b) Por el marido y la mujer de consuno, sobre los bienes propios de esta, cuya administración corresponda al primero; y

c) Por la mujer casada, sin necesidad de autorización marital, sobre los bienes cuyo dominio y cuya administración se hubiere reservado en las capitulaciones matrimoniales, o se le hubieren donado o dejado en testamento en tales condiciones.
Puede también constituirse un patrimonio de familia por un tercero, dentro de los límites fijados por el Código Civil para la disposición de bienes por medio de donaciones entre vivos o asignaciones testamentarias a título singular.

El artículo 7º establece: El patrimonio de familia, salvo que se diga lo contrario en el acto constitutivo, se considera establecido no solo a favor del beneficiario designado, sino de su cónyuge y de los hijos que lleguen a tener.

Art. 8º: No puede constituirse a favor de una familia más de un patrimonio de esta clase. Empero, cuando el bien no alcance a valer diez mil pesos ($10.000), puede adquirirse el dominio de otro u otros contiguos para integrarle. Art. 9º: El mayor valor que pueda adquirir el bien sobre el cual se constituye un patrimonio de familia, se considera como un beneficio adquirido que no le quita al patrimonio su carácter primitivo, aún cuando el valor total del bien llegue a exceder de los diez mil pesos ($10.000).

Art. 8º (Modificado. Ley 495/99 art. 3º: No puede constituirse a favor de una familia más de un patrimonio de esta clase. Empero cuando el bien no alcance a valer el equivalente de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales vigentes, puede adquirirse el dominio de otros contiguos para integrarle. Art. 9º Mod. Ley 495/99 art. 4º: El mayor valor que pueda adquirir el bien sobre el cual se constituye un patrimonio de familia, se considera como un beneficio adquirido que no le quita al patrimonio su carácter primitivo, aún cuando el valor total del bien llegue a exceder de la suma equivalente a los doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales vigentes.

Si bien la ley 495 de 1999 expedida el 8 de febrero nos habla de la constitución voluntaria de patrimonio de familia, para nada modificó o derogó lo establecido en el artículo 11º de la ley 70 de 1931 en cuanto debe ser mediante autorización judicial dada con conocimiento de causa y con el procedimiento especial establecido en los artículos siguientes de la misma.

Art. 27º El patrimonio de familia subsiste después de la disolución del matrimonio, a favor del cónyuge sobreviviente, aún cuando no tenga hijos.

Art. 28º Muertos ambos cónyuges, subsiste el patrimonio de familia si quedaren alguno o más hijos legítimos o naturales (matrimoniales o extramatrimoniales) menores reconocidos por el padre. En tal caso subsiste la indivisión mientras que dichos hijos no hayan salido de la menor edad.

Art. 29º Cuando todos los comuneros lleguen a la mayoría de edad se extingue el patrimonio de familia, y el bien que lo constituye queda sometido a las reglas del derecho común.

POSTERIORMENTE, LA LEY 91 DE 1936 autorizó la constitución de patrimonios de familia no embargables, con criterio y fines de acción social, con sólo cinco artículos, así:

1º En las ventas de las viviendas de que tratan los artículos 7º y 8º de la ley 46 de 1918, que hagan los municipios, e Instituto de Acción Social de Bogotá, y demás entidades similares a este que actualmente existen, o que en lo sucesivo se creen y que obtengan autorización expresa del poder ejecutivo, los compradores deberán constituir, sin sujeción a las formalidades del procedimiento que se prescriben en el capítulo 1º de la ley 70 de 1931, sobre lo que compran, patrimonios de familia no embargables, en el acto de la compra, por medio de la escritura que la perfeccione, y en la forma y condiciones que se expresan en los artículos siguientes.

2º El patrimonio se considerará siempre establecido no solo a favor del beneficiario designado, sino de su cónyuge y de los hijos que lleguen a tener.
4º Los patrimonios de familia así constituidos, quedan sometidos al régimen que se determina en el capítulo 2º de la ley 70 de 1931, con estas excepciones:
a) Los inmuebles que sean objeto de ellos pueden gravarse con hipoteca a favor del vendedor para garantizar el pago del precio o de la parte de él que el comprador quede a deber; y b) El vendedor puede obtener el embargo y el remate de tales inmuebles en las acciones que promueva para el pago de dicho precio o parte de él que se deba, y ejercitar todas las acciones que como tal le competen, dirigiéndolas solamente contra el comprador o sus sucesores.
Art. 5º Los patrimonios que autoriza esta ley se entienden constituidos por el registro de la escritura de compraventa del inmueble hecha en la forma establecida por el artículo 18 de la ley 70 de 1931.

A SU VEZ LA LEY 9ª DE 1989 ( De reforma urbana) en su artículo 60 estableció:
Art. 60. En las ventas de vivienda de interés social que hagan entidades públicas de cualquier nivel administrativo y entidades de carácter privado, los compradores deberán constituir, sin sujeción a las formalidades de procedimiento y cuantías que se prescriben en el capítulo 1 de la Ley 70 de 1931, sobre lo que compran, patrimonios de familia no embargables, en el acto de compra, por medio de la escritura que la perfeccione en la forma y condiciones establecidas en los artículos 2º, 4º y 5º de la Ley 91 de 1936.

INC. 2º Modificado L. 3ª/91, art. 38. El patrimonio de familia es embargable únicamente por las entidades que financien la construcción, adquisición, mejora o subdivisión de vivienda.

Posteriormente la LEY 546 DE 1999 en su artículo 22 estableció: Patrimonio de familia . Los deudores de créditos de vivienda individual que cumplan con lo previsto en la presente ley podrán constituir, sobre los inmuebles adquiridos, patrimonio de familia inembargable por el valor total del respectivo inmueble, en la forma y condiciones establecidas en los artículos 60 de la Ley 9ª de 1989 y 38 de la Ley 3ª de 1991. Lo previsto en el inciso anterior sólo tendrá efecto cuando el crédito de vivienda haya sido otorgado por un valor equivalente como mínimo al cincuenta por ciento (50%) del valor del inmueble. El patrimonio de familia así constituido perderá su vigencia cuando el saldo de la deuda represente menos del veinte por ciento (20%) de dicho valor. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, una vez constituido el patrimonio de familia inembargable y mientras que la deuda se encuentre vigente, éste no podrá ser levantado sin la autorización del acreedor hipotecario. Dicha autorización deberá protocolizarse en la escritura pública mediante la cual se solemnice el acto.

En el año 2003, con la expedición de la Ley 861, se permite que tanto el hombre como la mujer cabeza de familia, pueda constituir patrimonio de familia y que este se hará ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la Jurisdicción donde se encuentre ubicado el inmueble.

Para el efecto, será necesaria la presentación de los registros civiles de nacimiento de la mujer y de sus hijos, para demostrar su parentesco; declaración notarial de su condición de mujer cabeza de familia según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2o de la Ley 82 de 1993; el título de propiedad del inmueble; y declaración bajo la gravedad del juramento de dos (2) personas honorables de la localidad donde se encuentre ubicado el inmueble, hecha ante notario o en su defecto ante el alcalde municipal del lugar o ante el Inspector de Policía donde testifiquen que la mujer cabeza de familia solo posee ese bien inmueble.

CONSTITUCION DEL PATRIMONIO DE FAMILIA POR ESCRITURA PÚBLICA

Con la expedición del Decreto 2817 de agosto 22 de 2006, se reglamentó el artículo 37 de la ley 962 de 2005 y se permite que el PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE pueda constituirse mediante escritura pública, de manera voluntaria y en una notaría del círculo notarial donde se encuentre ubicado el bien y en los siguientes términos:

Artículo 1°. Constitución del patrimonio de familia inembargable. Sin perjuicio de la competencia judicial, el padre, la madre, los dos o un tercero podrán constituir de manera voluntaria ante el Notario del círculo donde se encuentre ubicado el predio objeto de la limitación, por Escritura Pública, patrimonio de familia inembargable, conforme a los siguientes requisitos:

a) Que el inmueble que se afecta sea, al momento de la solicitud, de propiedad del constituyente, y no lo posea con otra persona proindiviso;

b) Que su valor catastral no sea superior a 250 salarios mínimos mensuales legales vigentes; que no esté gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca, salvo que esta última se haya constituido para la adquisición del inmueble;

c) Que no esté gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca;

d) Que se encuentre libre de embargo.

Parágrafo. El patrimonio de familia de que trata este decreto es el de carácter voluntario regulado por la Ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999. Quedan excluidos de esta reglamentación los patrimonios de familia de carácter obligatorio consagrados en las normas sobre vivienda de interés social, a los que se refieren la Ley 91 de 1936 y los artículos 60 de la Ley 9ª de 1989 y 38 de la Ley 3ª de 1991, y facultativos de que tratan el artículo 22 de la Ley 546 de 1999 y la Ley 861 de 2003, patrimonios que continuarán constituyéndose ante Notario en los términos previstos en las leyes citadas.

Artículo 2°. Inembargabilidad. El patrimonio de familia es inembargable.

Artículo 3°. Beneficiarios. El patrimonio de familia puede constituirse a favor:

a) De una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio o por compañero y compañera permanente y sus hijos menores, o los que llegaren a tener;

b) De una familia compuesta únicamente por un hombre y una mujer, y

c) De un menor de edad, o de dos o más que estén entre sí dentro del segundo grado de consanguinidad legítima o extramatrimonial, con los constituyentes.

Artículo 4°. La petición y sus anexos. El o los interesados presentarán la solicitud ante el Notario, la que contendrá lo siguiente:

a) El nombre y apellidos del constituyente y del beneficiario, su identificación y domicilio;

b) La referencia a su estado civil;

c) La determinación del inmueble objeto de la limitación por su cédula o registro catastral si lo tuviere; por su nomenclatura, por el paraje o localidad donde están ubicados, y por sus linderos. También podrá identificarse con el código del folio de matrícula inmobiliaria, o la cita del título de propiedad con sus datos de registro;

d) La manifestación del otorgante que se entenderá rendida bajo la gravedad del juramento sobre la existencia de la unión marital de hecho por dos (2) años o más, cuando sea del caso;

e) La manifestación que se entenderá rendida bajo la gravedad del juramento del titular del derecho de dominio en el sentido de que la constitución del patrimonio se hace únicamente para favorecer a los beneficiarios; que a la fecha no tiene vigente otro patrimonio de familia; y que existen o no acreedores que pueden verse afectados con la constitución de la limitación.

A la petición deberán anexarse los siguientes documentos:

a) Certificado sobre la situación jurídica del inmueble al momento de la constitución;

b) Copia o certificado de la inscripción en el Registro del Estado Civil del Matrimonio, si a ello hubiere lugar, y de la inscripción en el Registro del Estado Civil del Nacimiento de los hijos menores edad, o la partida eclesiástica correspondiente en los casos que hace plena prueba según la ley.

Artículo 5°. Emplazamiento y publicaciones. Si el escrito de la petición llena las exigencias precedentes, el Notario dispondrá el emplazamiento por medio de un edicto que debe fijarse por el término de quince (15) días, en lugar visible, para el público, de la Notaría, de todas aquellas personas que quieran oponerse a la constitución del patrimonio de familia por ser lesivo de sus derechos como acreedores del constituyente. También ordenará la publicación por una (1) vez, dentro del anterior período de quince (15) días, en un periódico de amplia circulación del lugar.

Practicadas las diligencias anteriores y desfijado el edicto, si hay oposición de uno o más acreedores, y no se obtuviere consentimiento de parte de este, para la constitución del patrimonio, el Notario dejará constancia de ello en un acta y dará por terminada la actuación.

Artículo 6°. La Escritura Pública. En las circunstancias que no haya oposición o se supere esta, se procederá a la extensión y otorgamiento de la Escritura Pública correspondiente. Ella incluirá, además de las formalidades legales, las siguientes:

a) Los generales de ley de los constituyentes y beneficiarios;

b) La determinación del inmueble o inmuebles por su cédula o registro catastral si lo tuviere; por su nomenclatura, por el paraje o localidad donde están ubicados, y por sus linderos. También podrá identificarse con el código del folio de matrícula inmobiliaria, o la cita del título de propiedad con sus datos de registro;

c) La manifestación hecha bajo la gravedad del juramento, del titular o titulares de la propiedad en el sentido de que constituye el patrimonio de familia inembargable para favorecer a los beneficiarios, y que a la fecha de la constitución no tiene vigente otro patrimonio de familia inembargable.

Con la escritura se protocolizarán los siguientes documentos:

a) Certificado sobre la situación jurídica del inmueble al momento de la constitución;

b) El avalúo catastral vigente del inmueble, y

c) Las copias o los certificados de las inscripciones en el Registro del Estado Civil del Matrimonio de los constituyentes, si es el caso, y del nacimiento de los beneficiarios, o la partida eclesiástica correspondiente en las circunstancias de ley