La escritura pública tiene una estructura lógica y precisa, o sea que las diversas partes que la integran como un todo, deben tener cierta disposición acorde con su esencia y con sus fines.
Nuestra legislación dedica todo un título para tratar los elementos estructurales del instrumento público notarial. (Título II Decreto ley 960 de 1970)
Siendo el notario quien responde de la regularidad formal del instrumento que autoriza , es principalmente a él a quien van dirigidas las normas; pero los otorgantes han de velar también y colaborar como es debido por intermedio de sus abogados asesores, para que, en definitiva el instrumento se realice con todas las formalidades y requisitos exigidos; es decir que la escritura quede bien estructurada.
De la lectura de los artículos 12 al 41 del Estatuto Notarial, se infieren los elementos estructurales de la escritura pública, siendo ellos:
- El encabezamiento.
- La comparecencia.
- Declaraciones y estipulaciones.
- Otorgamiento, asentimiento y advertencias.
- Firmas. Autorización.
El artículo 13 del Decreto ley 960 de 1970 nos define la escritura pública, como ya lo hemos anotado y además nos establece que el proceso de su perfeccionamiento consta de la recepción, la extensión, el otorgamiento y la autorización.
A su vez, el artículo 14 nos dice: "La recepción consiste en percibir las declaraciones que hacen ante el Notario los interesados; la extensión, es la versión escrita de lo declarado; el otorgamiento es el asentimiento expreso que aquellos prestan al instrumento extendido y la autorización es la fe que impre el notario a éste, en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes, y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados".
SU VALOR JURÍDICO Y SU EFICACIA
La calidad atribuida a algo de ser firme y subsistente y de utilidad para la consecución de alguna finalidad de conformidad con la ley, es lo que puede considerarse como VALIDEZ.
EFICACIA: como capacidad de algo para alcanzar el propósito que se persigue.
En cuanto a la escritura pública, tiene una característica especial y es que como instrumento público se basta a sí mismo. Ello quiere decir que estructurada con todas las formalidades y requisitos legales, el acto producirá todos los efectos jurídicos que correspondan a su contenido, sin recurrir a otro tipo de documentos que lo complementen o adicionen, sin necesidad de reconocimiento de firmas ni de contenido. Por sí solo tiene valor y eficacia legales para producir los efectos querido por voluntad de las partes.
El acto público notarial tiene un valor total para salvaguardar el interés general, puesto que con él se afirma, se afianza y se defiende el imperio del derecho en abstracto y de la legalidad en concreto, en el campo de los actos jurídicos y de los negocios y contratos.
Acerca del valor total que le atribuye validez al acto o en el caso en que la escritura pública sea condición de su nacimiento, o de que solo sea medio de prueba de su existencia, se han desarrollado varias tesis a saber:
- LA ESCRITURA PÚBLICA IMPLICA LA LEGITIMACIÓN: Porque con base en ese instrumento se afirma, con razonable seguridad y certeza, cuáles son los derechos, las obligaciones que han surgido, en qué modalidades, quién o quiénes son los titulares de los derechos y los sujetos activos de la obligación, y cuáles los pasivos. Por lo tanto, la escritura pública está dotada de ese poder legal de ejercer esos derechos o de reclamar el cumplimiento de las obligaciones. Todo ello teniendo en cuenta lo que se exige para la formación del instrumento, sus solemnidades y los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza y las características del acto o contrato que se trate.
- LA ESCRITURA PÚBLICA COMO ELEMENTO INDISPENSABLE PARA LA EXISTENCIA DEL ACTO O CONTRATO: En cuanto ella es condición esencial para que el acto o contrato exista ante la ley . En estos casos se dice que la escritura pública es constitutiva porque el acto o contrato nace a la vida jurídica simultáneamente con ella. Ej. La enajenación de bienes inmuebles. Por sí sola produce un efecto jurídico concreto: cambio de dueño, constitución de un gravamen, etc.
- LA ESCRITURA PÚBLICA COMO ELEMENTO INDISPENSABLE PARA LA EFICACIA DEL ACTO O CONTRATO, EN CUANTO A PRODUCTOR DE CIERTOS EFECTOS: No como forma necesaria para que el acto exista, sino para que sirva como una manera especial de documentación y así deducir de él determinados efectos; apto para la consecución de una finalidad según la ley. Ej. La escritura de constitución de una sociedad limitada. La norma establece que debe hacerse por escritura pública. Hecho ésto, la sociedad como persona jurídica adquiere plena eficacia que nace del respectivo contrato. Si faltare la escritura, habrá el contrato social pero será de hecho y carecerá de eficacia total, no tendrá valor completo.
- LA ESCRITURA PÚBLICA COMO ELEMENTO INDIFERENTE, PERO CON VALOR LEGÍTIMAMENTE PROBATORIO: La escritura pública es un elemento indiferente, en el sentido de que el acto o contrato existirán, tendrán eficacia conforme a su naturaleza y podrán probarse por cualquier medio, sin estar vinculados a ese instrumento por ningún aspecto; pero bastará la sola lectura de él, para deducir la existencia de todo el negocio, de los derechos y obligaciones que surgen de él y para determinar quien es el titular de ellos. Como medio probatorio, es mejor que cualquier otro de los varios establecidos en la ley. Ej. El contrato de arrendamiento, siendo consensual, no se exige escritura pública, pero si las partes deciden elevarlo a escritura pública, se producirán unos efectos especiales sobre la legitimación y la escritura será prueba de primera clase.
SUS REQUISITOS INTERNOS Y EXTERNOS
La escritura pública para su formación necesita de ciertos requisitos, unos de orden interno, que son la estructura del instrumento y otros de orden externo o formal, de carácter material, para que el instrumento tenga un mayor grado de seguridad y certeza.
La formación de la escritura se inicia con la afirmación de un hecho que hace el notario de la presencia de una persona o varias, que solicitan su actuación para la formación del instrumento.
Un juicio afirmativo: que hace que el notario indique que dos personas, por ej., comparecen ante él -es la presencia física y los medios de identificación establecidos legalmente, lo que le da la calificación jurídica para el logro de los fines perseguidos por aquellas personas que han solicitado el servicio y en los cuales se ha logrado establecer que gozan de la plena capacidad legal, para la plena validez y eficacia del instrumento público notarial.
La aceptación del instrumento, luego de su lectura, para establecerse que lo alli estipulado es lo que realmente querían las partes. Que ello no ha sufrido variaciones de fondo, para que surta los efectos vinculantes entre las partes y ser oponible a terceros.
La identificación del instrumento: El medio de identificación de la escritura pública, es su número, con su fecha en que culminó el proceso de creación, para luego ser incorporada al PROTOCOLO, bajo la custodia del notario y expedición de las copias a que hubiere lugar.
Y la firma del notario puesta en el documento es la autorización como requisito esencial de la escritura pública con las consecuencias y efectos que le son propios.
Requisitos formales o externos: Son garantía adicional de certeza y seguridad al instrumento, como:
El papel que debe ser autorizado por el Estado para el efecto; extendida la escritura por medios manuales o mecánicos, en caracteres claros. Debe ser escrita en nuestro idioma oficial: Castellano y anexarse y detallarse los comprobantes fiscales, de acuerdo con la naturaleza del acto, negocio o contrato de que se trate. Ello para determinar que la parte, tiene definida su situación fiscal en el aspecto correspondiente como predial, valorización, tasa de aseo.
