EL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE

Patrimonio de Familia Inembargable
(Ley 70/31 modificada por las leyes 91/36, 9/89, 3/91, 495/99, 546/99, 861/2003 y DECRETO 2817 DE 2006)

A veces confundimos estas dos normas, que si bien es cierto su finalidad es proteger el patrimonio familiar, tienen sus diferencias y no siempre son aplicables a todo tipo de inmueble que se adquiera, porque ello requiere de algunos requisitos o condiciones específicas en cada caso.

Veremos a continuación el desarrollo legal, para luego establecer algunas diferencias entre las dos normatividades.

Mediante la Ley 70 de 1931 se autoriza la constitución a favor de toda familia, de un patrimonio especial, con la calidad de no embargable, y bajo la denominación de patrimonio de familia. Ha sufrido algunas modificaciones con las leyes 91 de 1936, 9ª de 1989, 3ª de 1991, 495 de 1999, ley 546 de 1999, 861 DE 2003 y el Decreto 2817 de 2006.

ALGUNOS APARTES DE DICHA NORMA SON: Denomínase CONSTITUYENTE aquel que lo establece y BENEFICIARIO aquel a cuyo favor se constituye (Art. 2º)

(Anterior) Art. 3º. El patrimonio de familia no puede constituirse sino sobre el dominio pleno de un inmueble que no se posea con otra persona proindiviso, ni esté gravado con hipoteca, censo o anticresis, y cuyo valor en el momento de la constitución no sea mayor de diez mil pesos ($10.000) Art. 4º El patrimonio de familia puede constituirse a favor: a) De una familia compuesta de marido y mujer y sus hijos menores de edad. b) De una familia compuesta únicamente de marido y mujer.

(Modificación) Art. 3º (Modificado por la ley 495/99 art. 1º) El patrimonio de familia no puede constituirse sino sobre el dominio pleno de un inmueble que no se posea con otra persona proindiviso, ni esté gravado con hipoteca, censo o anticresis y cuyo valor en el momento de la constitución no sea mayor de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales vigentes. (hoy $124.000.000) Modificado por la ley 495/99, art. 2º: a) De una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente y los hijos de estos y aquellos menores de edad. Mod. Ley 495/99 art. 2º. De familia compuesta únicamente por un hombre o mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente.

c) De menor de edad, o de dos o más que estén entre sí dentro del segundo grado de consanguinidad legítima o natural. (Hoy debe entenderse matrimonial o extramatrimonial)
En beneficio de su propia familia o de personas pertenecientes a ella, puede constituirse un patrimonio de familia de esta clase:

a) Por el marido, sobre sus bienes propios o sobre de la sociedad conyugal.
b) Por el marido y la mujer de consuno, sobre los bienes propios de esta, cuya administración corresponda al primero; y

c) Por la mujer casada, sin necesidad de autorización marital, sobre los bienes cuyo dominio y cuya administración se hubiere reservado en las capitulaciones matrimoniales, o se le hubieren donado o dejado en testamento en tales condiciones.
Puede también constituirse un patrimonio de familia por un tercero, dentro de los límites fijados por el Código Civil para la disposición de bienes por medio de donaciones entre vivos o asignaciones testamentarias a título singular.

El artículo 7º establece: El patrimonio de familia, salvo que se diga lo contrario en el acto constitutivo, se considera establecido no solo a favor del beneficiario designado, sino de su cónyuge y de los hijos que lleguen a tener.

Art. 8º: No puede constituirse a favor de una familia más de un patrimonio de esta clase. Empero, cuando el bien no alcance a valer diez mil pesos ($10.000), puede adquirirse el dominio de otro u otros contiguos para integrarle. Art. 9º: El mayor valor que pueda adquirir el bien sobre el cual se constituye un patrimonio de familia, se considera como un beneficio adquirido que no le quita al patrimonio su carácter primitivo, aún cuando el valor total del bien llegue a exceder de los diez mil pesos ($10.000).

Art. 8º (Modificado. Ley 495/99 art. 3º: No puede constituirse a favor de una familia más de un patrimonio de esta clase. Empero cuando el bien no alcance a valer el equivalente de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales vigentes, puede adquirirse el dominio de otros contiguos para integrarle. Art. 9º Mod. Ley 495/99 art. 4º: El mayor valor que pueda adquirir el bien sobre el cual se constituye un patrimonio de familia, se considera como un beneficio adquirido que no le quita al patrimonio su carácter primitivo, aún cuando el valor total del bien llegue a exceder de la suma equivalente a los doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales vigentes.

Si bien la ley 495 de 1999 expedida el 8 de febrero nos habla de la constitución voluntaria de patrimonio de familia, para nada modificó o derogó lo establecido en el artículo 11º de la ley 70 de 1931 en cuanto debe ser mediante autorización judicial dada con conocimiento de causa y con el procedimiento especial establecido en los artículos siguientes de la misma.

Art. 27º El patrimonio de familia subsiste después de la disolución del matrimonio, a favor del cónyuge sobreviviente, aún cuando no tenga hijos.

Art. 28º Muertos ambos cónyuges, subsiste el patrimonio de familia si quedaren alguno o más hijos legítimos o naturales (matrimoniales o extramatrimoniales) menores reconocidos por el padre. En tal caso subsiste la indivisión mientras que dichos hijos no hayan salido de la menor edad.

Art. 29º Cuando todos los comuneros lleguen a la mayoría de edad se extingue el patrimonio de familia, y el bien que lo constituye queda sometido a las reglas del derecho común.

POSTERIORMENTE, LA LEY 91 DE 1936 autorizó la constitución de patrimonios de familia no embargables, con criterio y fines de acción social, con sólo cinco artículos, así:

1º En las ventas de las viviendas de que tratan los artículos 7º y 8º de la ley 46 de 1918, que hagan los municipios, e Instituto de Acción Social de Bogotá, y demás entidades similares a este que actualmente existen, o que en lo sucesivo se creen y que obtengan autorización expresa del poder ejecutivo, los compradores deberán constituir, sin sujeción a las formalidades del procedimiento que se prescriben en el capítulo 1º de la ley 70 de 1931, sobre lo que compran, patrimonios de familia no embargables, en el acto de la compra, por medio de la escritura que la perfeccione, y en la forma y condiciones que se expresan en los artículos siguientes.

2º El patrimonio se considerará siempre establecido no solo a favor del beneficiario designado, sino de su cónyuge y de los hijos que lleguen a tener.
4º Los patrimonios de familia así constituidos, quedan sometidos al régimen que se determina en el capítulo 2º de la ley 70 de 1931, con estas excepciones:
a) Los inmuebles que sean objeto de ellos pueden gravarse con hipoteca a favor del vendedor para garantizar el pago del precio o de la parte de él que el comprador quede a deber; y b) El vendedor puede obtener el embargo y el remate de tales inmuebles en las acciones que promueva para el pago de dicho precio o parte de él que se deba, y ejercitar todas las acciones que como tal le competen, dirigiéndolas solamente contra el comprador o sus sucesores.
Art. 5º Los patrimonios que autoriza esta ley se entienden constituidos por el registro de la escritura de compraventa del inmueble hecha en la forma establecida por el artículo 18 de la ley 70 de 1931.

A SU VEZ LA LEY 9ª DE 1989 ( De reforma urbana) en su artículo 60 estableció:
Art. 60. En las ventas de vivienda de interés social que hagan entidades públicas de cualquier nivel administrativo y entidades de carácter privado, los compradores deberán constituir, sin sujeción a las formalidades de procedimiento y cuantías que se prescriben en el capítulo 1 de la Ley 70 de 1931, sobre lo que compran, patrimonios de familia no embargables, en el acto de compra, por medio de la escritura que la perfeccione en la forma y condiciones establecidas en los artículos 2º, 4º y 5º de la Ley 91 de 1936.

INC. 2º Modificado L. 3ª/91, art. 38. El patrimonio de familia es embargable únicamente por las entidades que financien la construcción, adquisición, mejora o subdivisión de vivienda.

Posteriormente la LEY 546 DE 1999 en su artículo 22 estableció: Patrimonio de familia . Los deudores de créditos de vivienda individual que cumplan con lo previsto en la presente ley podrán constituir, sobre los inmuebles adquiridos, patrimonio de familia inembargable por el valor total del respectivo inmueble, en la forma y condiciones establecidas en los artículos 60 de la Ley 9ª de 1989 y 38 de la Ley 3ª de 1991. Lo previsto en el inciso anterior sólo tendrá efecto cuando el crédito de vivienda haya sido otorgado por un valor equivalente como mínimo al cincuenta por ciento (50%) del valor del inmueble. El patrimonio de familia así constituido perderá su vigencia cuando el saldo de la deuda represente menos del veinte por ciento (20%) de dicho valor. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, una vez constituido el patrimonio de familia inembargable y mientras que la deuda se encuentre vigente, éste no podrá ser levantado sin la autorización del acreedor hipotecario. Dicha autorización deberá protocolizarse en la escritura pública mediante la cual se solemnice el acto.

En el año 2003, con la expedición de la Ley 861, se permite que tanto el hombre como la mujer cabeza de familia, pueda constituir patrimonio de familia y que este se hará ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la Jurisdicción donde se encuentre ubicado el inmueble.

Para el efecto, será necesaria la presentación de los registros civiles de nacimiento de la mujer y de sus hijos, para demostrar su parentesco; declaración notarial de su condición de mujer cabeza de familia según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2o de la Ley 82 de 1993; el título de propiedad del inmueble; y declaración bajo la gravedad del juramento de dos (2) personas honorables de la localidad donde se encuentre ubicado el inmueble, hecha ante notario o en su defecto ante el alcalde municipal del lugar o ante el Inspector de Policía donde testifiquen que la mujer cabeza de familia solo posee ese bien inmueble.

CONSTITUCION DEL PATRIMONIO DE FAMILIA POR ESCRITURA PÚBLICA

Con la expedición del Decreto 2817 de agosto 22 de 2006, se reglamentó el artículo 37 de la ley 962 de 2005 y se permite que el PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE pueda constituirse mediante escritura pública, de manera voluntaria y en una notaría del círculo notarial donde se encuentre ubicado el bien y en los siguientes términos:

Artículo 1°. Constitución del patrimonio de familia inembargable. Sin perjuicio de la competencia judicial, el padre, la madre, los dos o un tercero podrán constituir de manera voluntaria ante el Notario del círculo donde se encuentre ubicado el predio objeto de la limitación, por Escritura Pública, patrimonio de familia inembargable, conforme a los siguientes requisitos:

a) Que el inmueble que se afecta sea, al momento de la solicitud, de propiedad del constituyente, y no lo posea con otra persona proindiviso;

b) Que su valor catastral no sea superior a 250 salarios mínimos mensuales legales vigentes; que no esté gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca, salvo que esta última se haya constituido para la adquisición del inmueble;

c) Que no esté gravado con censo o anticresis, ni con hipoteca;

d) Que se encuentre libre de embargo.

Parágrafo. El patrimonio de familia de que trata este decreto es el de carácter voluntario regulado por la Ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999. Quedan excluidos de esta reglamentación los patrimonios de familia de carácter obligatorio consagrados en las normas sobre vivienda de interés social, a los que se refieren la Ley 91 de 1936 y los artículos 60 de la Ley 9ª de 1989 y 38 de la Ley 3ª de 1991, y facultativos de que tratan el artículo 22 de la Ley 546 de 1999 y la Ley 861 de 2003, patrimonios que continuarán constituyéndose ante Notario en los términos previstos en las leyes citadas.

Artículo 2°. Inembargabilidad. El patrimonio de familia es inembargable.

Artículo 3°. Beneficiarios. El patrimonio de familia puede constituirse a favor:

a) De una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio o por compañero y compañera permanente y sus hijos menores, o los que llegaren a tener;

b) De una familia compuesta únicamente por un hombre y una mujer, y

c) De un menor de edad, o de dos o más que estén entre sí dentro del segundo grado de consanguinidad legítima o extramatrimonial, con los constituyentes.

Artículo 4°. La petición y sus anexos. El o los interesados presentarán la solicitud ante el Notario, la que contendrá lo siguiente:

a) El nombre y apellidos del constituyente y del beneficiario, su identificación y domicilio;

b) La referencia a su estado civil;

c) La determinación del inmueble objeto de la limitación por su cédula o registro catastral si lo tuviere; por su nomenclatura, por el paraje o localidad donde están ubicados, y por sus linderos. También podrá identificarse con el código del folio de matrícula inmobiliaria, o la cita del título de propiedad con sus datos de registro;

d) La manifestación del otorgante que se entenderá rendida bajo la gravedad del juramento sobre la existencia de la unión marital de hecho por dos (2) años o más, cuando sea del caso;

e) La manifestación que se entenderá rendida bajo la gravedad del juramento del titular del derecho de dominio en el sentido de que la constitución del patrimonio se hace únicamente para favorecer a los beneficiarios; que a la fecha no tiene vigente otro patrimonio de familia; y que existen o no acreedores que pueden verse afectados con la constitución de la limitación.

A la petición deberán anexarse los siguientes documentos:

a) Certificado sobre la situación jurídica del inmueble al momento de la constitución;

b) Copia o certificado de la inscripción en el Registro del Estado Civil del Matrimonio, si a ello hubiere lugar, y de la inscripción en el Registro del Estado Civil del Nacimiento de los hijos menores edad, o la partida eclesiástica correspondiente en los casos que hace plena prueba según la ley.

Artículo 5°. Emplazamiento y publicaciones. Si el escrito de la petición llena las exigencias precedentes, el Notario dispondrá el emplazamiento por medio de un edicto que debe fijarse por el término de quince (15) días, en lugar visible, para el público, de la Notaría, de todas aquellas personas que quieran oponerse a la constitución del patrimonio de familia por ser lesivo de sus derechos como acreedores del constituyente. También ordenará la publicación por una (1) vez, dentro del anterior período de quince (15) días, en un periódico de amplia circulación del lugar.

Practicadas las diligencias anteriores y desfijado el edicto, si hay oposición de uno o más acreedores, y no se obtuviere consentimiento de parte de este, para la constitución del patrimonio, el Notario dejará constancia de ello en un acta y dará por terminada la actuación.

Artículo 6°. La Escritura Pública. En las circunstancias que no haya oposición o se supere esta, se procederá a la extensión y otorgamiento de la Escritura Pública correspondiente. Ella incluirá, además de las formalidades legales, las siguientes:

a) Los generales de ley de los constituyentes y beneficiarios;

b) La determinación del inmueble o inmuebles por su cédula o registro catastral si lo tuviere; por su nomenclatura, por el paraje o localidad donde están ubicados, y por sus linderos. También podrá identificarse con el código del folio de matrícula inmobiliaria, o la cita del título de propiedad con sus datos de registro;

c) La manifestación hecha bajo la gravedad del juramento, del titular o titulares de la propiedad en el sentido de que constituye el patrimonio de familia inembargable para favorecer a los beneficiarios, y que a la fecha de la constitución no tiene vigente otro patrimonio de familia inembargable.

Con la escritura se protocolizarán los siguientes documentos:

a) Certificado sobre la situación jurídica del inmueble al momento de la constitución;

b) El avalúo catastral vigente del inmueble, y

c) Las copias o los certificados de las inscripciones en el Registro del Estado Civil del Matrimonio de los constituyentes, si es el caso, y del nacimiento de los beneficiarios, o la partida eclesiástica correspondiente en las circunstancias de ley

LIBROS QUE DEBEN LLEVAR LOS NOTARIOS

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DE LOS LIBROS: Corresponde al notario llevar los siguientes libros que constituyen el archivo de la notaría:

1. EL LIBRO DE PROTOCOLO: Es el archivo fundamental del notario y se forma con todas las escrituras que se otorgan ante él y con las actuaciones y documentos que se inserten en el mismo.

¿Cómo se forma?: Se forma con las escrituras que se otorgan desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre de cada año, en orden numérico sucesivo y se numerarán las hojas que las compongan y las de los documentos agregados.

2. EL LIBRO DE RELACIÓN: En éste se anotarán las escrituras que se vayan enumerando, en el orden que lo sean, en cinco columnas que consignarán los siguientes datos: Fecha del instrumento, número de la escritura, apellidos y nombres de los otorgantes, nombres y apellidos de los comparecientes de la otra parte -cuando se trate de relaciones bilaterales- y naturaleza del acto o contrato.

3. EL ÍNDICE ANUAL: Es en orden alfabético por los apellidos y nombres que figuren en la columna tercera del libro de relación, el cual contendrá los datos de éste. Este índice será también cronológico dentro de cada letra del alfabeto.

4. LIBRO DE ACTAS DE VISITA: Ordinarias o extraordinarias que practiquen los funcionarios encargados de la vigilancia notarial.

5. LIBRO DE VARIOS: Este libro es especial para los encargados del REGISTRO CIVIL DE LAS PERSONAS, en el cual se inscribirán los reconocimientos de hijos extramatrimoniales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimos, manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de ausencia, declaraciones de presunción de muerte e hijos inscritos. Ello de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1º del Decreto 2158 de 1970.

DE LA GUARDA Y CONSERVACIÓN DE LOS ARCHIVOS: Los libros serán custodiados con la mayor vigilancia por los notarios de cuyas oficinas no podrán sacarse. Si hubiere de practicarse inspección judicial sobre alguno de estos libros, el funcionario se trasladará con su secretario a la oficina del notario respectivo para la práctica de la diligencia.

Cualquier persona podrá consultar los archivos notariales, con el permiso y bajo la vigilancia del notario o de personas autorizadas por éste.

LAS DECLARACIONES Y ESTIPULACIONES

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Regulada por los artículos 30 a 34 del Decreto 960/70, donde se establece que las declaraciones de los otorgantes se redactarán con toda claridad y precisión, de conformidad con sus propósitos y con la esencia y naturaleza del acto o contrato que se celebre. De si se trata de un acto jurídico unilateral, de un contrato o convenio.

El notario entonces recibe estas manifestaciones de voluntad; percibe con sus sentidos lo emitido y lo vierte por escrito en el papel competente. Es precisamente en lo que consisten la recepción y la extensión.

El notario acá asume una actitud pasiva, pues toda la iniciativa está a cargo de las partes, pero de todas formas velando por la legalidad de dichas declaraciones y poniendo de presente las irregularidades que advierta, sin negar la autorización del instrumento en caso de insistencia de los interesados, salvo lo prevenido para la nulidad absoluta, dejando siempre constancia de lo ocurrido (art. 6º).

La labor del notario se limitará a: ·

· Recibir lo expresado por los otorgantes de modo que se produzcan los efectos jurídicos, conforme a la esencia del acto, contrato pretendido. ·

· Velar porque se expresen con claridad los elementos esenciales, los naturales y accidentales del acto o contrato, de conformidad a la voluntad de las partes. ·

· Cuando lo crea conveniente o necesario, sugerir las correcciones necesarias para que el acto o contrato tenga plenos efectos jurídicos.

"Los notarios responden de la regularidad formal de los instrumentos que autoriza, pero no de la veracidad de las declaraciones de los interesados; tampoco responden de la capacidad o aptitud legal de estos para celebrar el acto o contrato respectivo". (art. 9º)

El notario sólo es responsable de la parte formal de la escritura, en la cual deben observarse estas reglas:

1. Las cantidades y referencias numéricas deben escribirse en letras y cifras. En caso de disparidad prevalecerá lo escrito en letras. (art. 19).

2. Deben escribirse en papel autorizado por el Estado y al final del documento, antes de firmarse, se indicarán los números distintivos de las hojas empleadas, si los tuvieren. (art. 20).

3. Si en el acto escriturario se dispone de un inmueble o constituye gravamen sobre él, deberá indicarse la situación jurídica del bien respecto de la sociedad conyugal, en caso de ser o haber sido casado. (art. 27).

4. El inmueble que sea objeto de enajenación, gravamen o limitación se deberá identificar plenamente, con su nomenclatura, localidad, linderos. Siempre que se exprese la cabida se empleará el sistema métrico decimal.

5. Se debe citar, cuando se enajena un bien inmueble, el título de adquisición del declarante, con los datos de su registro. Si careciere de título inscrito, así lo expresará indicando la fuente de donde pretende derivar su derecho. (art. 32).

6. Quien dispone del bien, debe manifestar la existencia de gravámenes, derechos de usufructo, uso y habitación, servidumbres, limitaciones de dominio o condiciones y embargos o litigios pendientes, y en general, toda situación que pueda afectar el inmueble objeto de su declaración o los derechos constituidos sobre él, y so lo posee materialmente. (art.33).

LOS COMPROBANTES FISCALES:

Es uno de los servicios que el notario presta al Estado en Colombia, para coadyuvar para que se paguen oportunamente los impuestos, ejerciendo con ello cierto control fiscal.

En la escritura, deben aparecer los comprobantes fiscales que se exijan de acuerdo con la ley y según la naturaleza del acto o contrato. Documento oficial y auténtico en el que se vea claramente que el otorgante está a paz y salvo.

Los comprobantes fiscales serán presentados por los interesados en el momento de solicitar el servicio notarial.

Se prohíbe a los notarios extender instrumentos sin que previamente se hayan presentado los certificados y comprobantes fiscales, aunque dichos instrumentos no sean numerados, fechados, ni autorizados inmediatamente con la firma del notario.

Se agregarán a la escritura a que correspondan en forma original o en fotocopia autenticada por un notario, siempre que el original de donde provenga se halle protocolizado y se indique en ella la escritura con la cual lo está.

En el original de la escritura se anotarán las especificaciones de todos los comprobantes allegados, por su numeración, lugar, fecha y oficina de expedición, personas a cuyo favor se hayan expedido, con su identificación, cuantía si la tuvieren y fecha límite de su vigencia. (art. 43, 44).

EL ENCABEZAMIENTO Y LA COMPARECENCIA EN LA ESCRITURA PUBLICA

EL ENCABEZAMIENTO

Como su nombre lo sugiere, es la primera parte de la escritura; es la fórmula legal con la que se empieza la redacción de ella; su elaboración corresponde exclusivamente al notario y consta de lo siguiente:

· El número de la escritura: Todas las escrituras públicas deben llevar un número de orden que le corresponda, expresado en letras y cifras. En orden sucesivo durante cada año calendario. Se comienza con el número uno (1) o sea, el de la primera escritura que se autorice al iniciarse el año y termina con el que corresponda a la última escritura otorgada antes de terminarse el año. Es el signo de identificación de cada escritura, junto con la fecha y el lugar.

· La fecha y el lugar: El artículo 23 del Estatuto establece: "La escritura se distinguirá con el número de orden que le corresponde expresado en letras y cifras numerales. Se anotarán en el Municipio, Departamento y República, el nombre y apellidos del notario o de quien haga sus veces y el Círculo que delimita su función....."

La fecha complementa el número de la escritura como medio para precisarla, tiene a su favor la presunción de autenticidad y es de suma importancia ya que indica el momento en que nacen o se extinguen los derechos u obligaciones.

El lugar de otorgamiento se refiere al Municipio en donde está actuando el notario, indicando a qué Departamento pertenece y que tanto el Municipio como el Departamento forman parte de la República de Colombia.

Con esta exigencia se pretende confirmar que el notario actuó dentro de los límites territoriales de su competencia ya que ello incide en la eficacia de la escritura.

· El notario autorizante: El mismo artículo 23 establece que en la escritura debe expresarse el nombre y apellido del Notario, con la designación del círculo notarial a que pertenece. Se ha acostumbrado que la mención del notario autorizante se hace precedida de las palabras: "ANTE MÍ"; y después del nombre y del círculo se anota la comparecencia.

Es costumbre indicar en la mayoría de las ocasiones, y cuando el acto o contrato que se lleve a cabo no es de los que la norma nos impone que deba ser directamente ante el notario, como por ejemplo el matrimonio civil por notaría, que se exprese así: “ante el despacho de la notaría xxxxx, cuyo notario titular (o bien “De Carrera”), o notario encargado es el doctor xxxxxxx.

Este requisito es importante, porque es una de las bases en donde reposa la validez de la escritura y su estructura. El encabezamiento entonces contiene los elementos necesarios para identificar la escritura y precisar su existencia dentro de unos límites de tiempo y espacio.

LA COMPARECENCIA

A nivel notarial, comparecer es un hecho físico, apreciable por los sentidos -la presencia de alguien-. El notario expresa el hecho de que una o varias personas han comparecido ante él para manifestar su voluntad y dejarla por escrito, para realizar un acto jurídico o perfeccionar un contrato de cuya existencia y autenticidad dará fe el notario, ya sea porque la ley exige esa solemnidad o porque las partes desean revestirla de ella.

Al compareciente, el notario deberá identificarlo para poder dar fe de que quien ante él se atribuye determinado nombre, es la persona que dice ser, la que social y jurídicamente se individualiza con ese nombre.

Este juicio del notario es lo que se llama fe de conocimiento: Dar fe de conocimiento de una persona, es afirmar que el nombre con que esa persona comparece es el verdadero signo individual que le corresponde al sujeto que se lo está atribuyendo. Es la identificación de los otorgantes y el testimonio que de ella da el Notario en el instrumento mismo.

El notario da fe de que las personas, del nombre y apellido que figuran en el acto escriturario como otorgantes, son ellas y no otras; debe ser garantía de su identidad y su afirmación es válida y hace plena prueba mientras no se demuestre lo contrario. Pero esa garantía no comprende las demás condiciones personales a menos que se compruebe que al notario le constaba su falsedad, caso en el cual incurriría en responsabilidad penal. Esa fe de conocimiento se refiere es al SER y no a las circunstancias que lo rodean y que son cambiantes algunas, de ahí que no pueden deducirse del solo conocimiento del ser.

Si se da la discordancia entre lo declarado por la parte en lo referente a sus condiciones personales y lo que realmente sean, no implica invalidación del instrumento ni compromete la responsabilidad del notario. Toda la responsabilidad civil y penal, recaerá sobre la parte que hizo la correspondiente declaración.

De conformidad con lo estipulado en el artículo 24 del Decreto Ley 960 de 1970: "Comparecencia: La identificación de los comparecientes se hará con los documentos legales pertinentes dejando testimonio de cuáles son estos. Sin embargo, en caso de urgencia, a falta del documento especial de identificación, podrá el notario identificarlo con otros documentos auténticos, o mediante la fe de conocimiento por parte suya. Y cuando fuere el caso, exigirá también la tarjeta militar". (Mediante el Decreto 2150 de 1995, fue abolida la presentación de la tarjeta militar para el otorgamiento de las escrituras públicas).

En esta misma parte de la escritura, o sea, la comparecencia, se consignarán el nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil (importante pues tiene que ver con el estado de la sociedad conyugal y con las manifestaciones que deben hacerse acerca de la afectación a vivienda familiar, si es del caso), edad (si es mayor sólo se dirá que es mayor sin expresar la edad, el número de años cumplidos se indicará sólo cuando se trate de menores adultos;, domicilio de los otorgantes.

Además el otorgante debe expresar si obra en nombre propio o en representación de otro, en qué calidad actúa: si como vendedor o como comprador; como acreedor o como deudor, etc., según la naturaleza del acto o contrato de que se trate.

En caso de representación, el representante dirá la clase de representación que ejerce y presentará para su protocolización los documentos que la acrediten.

De las consideraciones hechas, se deduce que el encabezamiento de la escritura pública y la comparecencia de los otorgantes, es ni más ni menos, que la presentación de las personas que van a actuar en el otorgamiento del instrumento, con indicación de la fecha y lugar donde lo hacen. Ya luego, se recibirán las declaraciones y estipulaciones.

DE LAS ESCRITURAS PUBLICAS

CONCEPTO

La escritura pública es el instrumento que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidas ante el notario, con los requisitos previstos en la ley y que se incorpora al protocolo.

El proceso de perfeccionamiento consta de: La recepción, la extensión, el otorgamiento y la autorización.

En su artículo 6º, el Decreto 960 de 1970 establece que compete al notario la redacción de los instrumentos en que se consignen las declaraciones emitidas ante él, sin perjuicio de que los interesados las presentes redactadas por ellos a sus asesores. (minuta).

En todo caso, el notario deberá velar por la LEGALIDAD de tales declaraciones.

La escritura pública tiene una estructura lógica y precisa, o sea que las diversas partes que la integran como un todo, deben tener cierta disposición acorde con su esencia y con sus fines.

Nuestra legislación dedica todo un título para tratar los elementos estructurales del instrumento público notarial. (Título II Decreto ley 960 de 1970)

Siendo el notario quien responde de la regularidad formal del instrumento que autoriza , es principalmente a él a quien van dirigidas las normas; pero los otorgantes han de velar también y colaborar como es debido por intermedio de sus abogados asesores, para que, en definitiva el instrumento se realice con todas las formalidades y requisitos exigidos; es decir que la escritura quede bien estructurada.

De la lectura de los artículos 12 al 41 del Estatuto Notarial, se infieren los elementos estructurales de la escritura pública, siendo ellos:

• El encabezamiento.

• La comparecencia.

• Declaraciones y estipulaciones.

• Otorgamiento, asentimiento y advertencias.

• Firmas. Autorización.

El artículo 13 del Decreto ley 960 de 1970 nos define la escritura pública, como ya lo hemos anotado y además nos establece que el proceso de su perfeccionamiento consta de la recepción, la extensión, el otorgamiento y la autorización.

A su vez, el artículo 14 nos dice: "La recepción consiste en percibir las declaraciones que hacen ante el Notario los interesados; la extensión, es la versión escrita de lo declarado; el otorgamiento es el asentimiento expreso que aquellos prestan al instrumento extendido y la autorización es la fe que impre el notario a éste, en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes, y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los interesados".

SU VALOR JURÍDICO Y SU EFICACIA

La calidad atribuida a algo de ser firme y subsistente y de utilidad para la consecución de alguna finalidad de conformidad con la ley, es lo que puede considerarse como VALIDEZ.

EFICACIA: como capacidad de algo para alcanzar el propósito que se persigue.

En cuanto a la escritura pública, tiene una característica especial y es que como instrumento público se basta a sí mismo. Ello quiere decir que estructurada con todas las formalidades y requisitos legales, el acto producirá todos los efectos jurídicos que correspondan a su contenido, sin recurrir a otro tipo de documentos que lo complementen o adicionen, sin necesidad de reconocimiento de firmas ni de contenido. Por sí solo tiene valor y eficacia legales para producir los efectos querido por voluntad de las partes.

El acto público notarial tiene un valor total para salvaguardar el interés general, puesto que con él se afirma, se afianza y se defiende el imperio del derecho en abstracto y de la legalidad en concreto, en el campo de los actos jurídicos y de los negocios y contratos.

Acerca del valor total que le atribuye validez al acto o en el caso en que la escritura pública sea condición de su nacimiento, o de que solo sea medio de prueba de su existencia, se han desarrollado varias tesis a saber:

1. LA ESCRITURA PÚBLICA IMPLICA LA LEGITIMACIÓN: Porque con base en ese instrumento se afirma, con razonable seguridad y certeza, cuáles son los derechos, las obligaciones que han surgido, en qué modalidades, quién o quiénes son los titulares de los derechos y los sujetos activos de la obligación, y cuáles los pasivos. Por lo tanto, la escritura pública está dotada de ese poder legal de ejercer esos derechos o de reclamar el cumplimiento de las obligaciones. Todo ello teniendo en cuenta lo que se exige para la formación del instrumento, sus solemnidades y los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza y las características del acto o contrato que se trate.

2. LA ESCRITURA PÚBLICA COMO ELEMENTO INDISPENSABLE PARA LA EXISTENCIA DEL ACTO O CONTRATO: En cuanto ella es condición esencial para que el acto o contrato exista ante la ley . En estos casos se dice que la escritura pública es constitutiva porque el acto o contrato nace a la vida jurídica simultáneamente con ella. Ej. La enajenación de bienes inmuebles. Por sí sola produce un efecto jurídico concreto: cambio de dueño, constitución de un gravamen, etc.

3. LA ESCRITURA PÚBLICA COMO ELEMENTO INDISPENSABLE PARA LA EFICACIA DEL ACTO O CONTRATO, EN CUANTO A PRODUCTOR DE CIERTOS EFECTOS: No como forma necesaria para que el acto exista, sino para que sirva como una manera especial de documentación y así deducir de él determinados efectos; apto para la consecución de una finalidad según la ley. Ej. La escritura de constitución de una sociedad limitada. La norma establece que debe hacerse por escritura pública. Hecho ésto, la sociedad como persona jurídica adquiere plena eficacia que nace del respectivo contrato. Si faltare la escritura, habrá el contrato social pero será de hecho y carecerá de eficacia total, no tendrá valor completo.

4. LA ESCRITURA PÚBLICA COMO ELEMENTO INDIFERENTE, PERO CON VALOR LEGÍTIMAMENTE PROBATORIO: La escritura pública es un elemento indiferente, en el sentido de que el acto o contrato existirán, tendrán eficacia conforme a su naturaleza y podrán probarse por cualquier medio, sin estar vinculados a ese instrumento por ningún aspecto; pero bastará la sola lectura de él, para deducir la existencia de todo el negocio, de los derechos y obligaciones que surgen de él y para determinar quien es el titular de ellos. Como medio probatorio, es mejor que cualquier otro de los varios establecidos en la ley. Ej. El contrato de arrendamiento, siendo consensual, no se exige escritura pública, pero si las partes deciden elevarlo a escritura pública, se producirán unos efectos especiales sobre la legitimación y la escritura será prueba de primera clase.

SUS REQUISITOS INTERNOS Y EXTERNOS

La escritura pública para su formación necesita de ciertos requisitos, unos de orden interno, que son la estructura del instrumento y otros de orden externo o formal, de carácter material, para que el instrumento tenga un mayor grado de seguridad y certeza.

La formación de la escritura se inicia con la afirmación de un hecho que hace el notario de la presencia de una persona o varias, que solicitan su actuación para la formación del instrumento.

Un juicio afirmativo: que hace que el notario indique que dos personas, por ej., comparecen ante él -es la presencia física y los medios de identificación establecidos legalmente, lo que le da la calificación jurídica para el logro de los fines perseguidos por aquellas personas que han solicitado el servicio y en los cuales se ha logrado establecer que gozan de la plena capacidad legal, para la plena validez y eficacia del instrumento público notarial.

La aceptación del instrumento, luego de su lectura, para establecerse que lo alli estipulado es lo que realmente querían las partes. Que ello no ha sufrido variaciones de fondo, para que surta los efectos vinculantes entre las partes y ser oponible a terceros.

La identificación del instrumento: El medio de identificación de la escritura pública, es su número, con su fecha en que culminó el proceso de creación, para luego ser incorporada al PROTOCOLO, bajo la custodia del notario y expedición de las copias a que hubiere lugar.

Y la firma del notario puesta en el documento es la autorización como requisito esencial de la escritura pública con las consecuencias y efectos que le son propios.

Requisitos formales o externos: Son garantía adicional de certeza y seguridad al instrumento, como:

El papel que debe ser autorizado por el Estado para el efecto; extendida la escritura por medios manuales o mecánicos, en caracteres claros. Debe ser escrita en nuestro idioma oficial: Castellano y anexarse y detallarse los comprobantes fiscales, de acuerdo con la naturaleza del acto, negocio o contrato de que se trate. Ello para determinar que la parte, tiene definida su situación fiscal en el aspecto correspondiente como predial, valorización, tasa de aseo.